一、引言
2020年1月以来，新型冠状病毒在全国各省市蔓延，口罩成为防控疫情的必需品，其需求量不断激增。但由于春节期间开工困难、前期口罩储备不足，无法在短期内实现供需平衡。代购、微商看到商机后，通过各种渠道获取口罩，并在朋友圈内大肆销售。众所周知，销售假口罩是违法行为，构成犯罪的还要追究刑事责任，那么个人在朋友圈内销售符合国家质量标准的口罩是否属于合法销售？如违法应承担何种法律责任呢？
二、朋友圈内卖口罩合法与否
新型冠状病毒期间，口罩成为紧俏商品，淘宝、药店等线上线下销售平台都缺货脱销，代购、微商看到商机后纷纷转型在朋友圈内销售口罩，但是在朋友圈内以个人的名义私自出售口罩的行为是否合法值得商榷。首先，根据2019年施行的《电子商务法》规定，通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织都属于电子商务经营者，代购、微商自然也被纳入电子商务经营者的范围，受新电商法的规制。而《电子商务法》第10条、15条对电子商务者的经营资质予以严格规定，经营者需进行市场主体登记，取得相关行政许可，且在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息。代购、微商必须满足以上条件，才能在微信平台上从事经营活动。其次，口罩分为医用口罩和民用口罩，在新型冠状病毒期间所使用的能够降低感染风险的都属于医用口罩，因此本文仅就个人销售医用口罩的合法性问题进行分析。早在2003年非典时期，《国家食品药品监督管理局关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》已将医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩纳为第二类医疗器械进行管理。而依据《医疗器械监督管理条例》第30规定：从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案并提交其符合从事医疗器械经营活动要求条件的相关证明资料。由此可得，医用口罩属于第二类医疗器械，有且只能由企业生产经营，并且从事口罩等医疗器械经营的企业具有严格的资质限制，需要取得与口罩相对应的医疗器械注册证和第二类医疗器械经营备案凭证。而代购、微商即使满足电子商务经营者的经营资质，也不能在朋友圈内从事医用口罩等第二类医疗器械经营。而且，近日微信安全中心发布公告，微信个人帐号不得发布、展示、传播各类“违法违禁品”售卖信息，其中明确指出医用口罩等医疗器械属于“违法违禁品”，如有违规根据严重程度采取警告、限制使用、封停等处理措施。这表明了微信对于个人在其网络平台上销售医用口罩的行为持否定和谴责的态度。总体来说，未取得许可经营而在朋友圈内私自销售医用口罩的行为是违反法律规定的。
三、法律责任分析
（一）行政责任
违法销售医用口罩，销售金额未达到刑事案件立案标准的，会追究违法销售者的行政责任。根据《医疗器械监督管理条例》第63条规定：生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的，违法生产、经营的医疗器械货值金额不足1万元的，处5万元以上10万元以下罚款，货值金额1万元以上的，处货值金额10倍以上20倍以下罚款。该法还规定：未依照本条例规定备案的，由药品监督管理部门责令限期改正，逾期不改正的，可以处1万元以下罚款。在朋友圈内私自销售医用口罩，未取得医用器械注册证的按照销售金额来确定罚款数额，未按照规定备案的由有关部门责令改正。如果经营者没有取得营业执照，属于无照经营行为。对于无照经营主体，还要根据《无证无照经营查处办法》第13条规定，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。
（二）刑事责任
《中华人民共和国刑法》第250条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
行为人未取得许可在朋友圈内销售医用口罩属于违法经营行为，大多追究其行政责任，对于是否追究其刑事责任，构成非法经营罪有很大的争议。原因如下：第一，非法经营行为的入罪首先要“违反国家规定”。我国《刑法》第 96 条专门对“违反国家规定”的含义作了规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，违反国家规定，既包括违反立法机关制定的法律，也包括行政机关制定的行政法规。《医疗器械监督管理条例》属于国务院制定的行政法规，违反该条例中的有关规定即视为违反国家规定。但是，当经营行为违反《刑法》第96条中的国家规定，而该规定中没有针对此种行为的刑事责任条款，能否构成非法经营罪呢？对此学界有两种不同的观点。一种观点认为国家规定需要以刑事责任条款为基础，根据罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，如果国家规定未明确某种经营行为的刑事责任条款，仅规定行政责任，就不能构成非法经营罪。非法经营行为只有穷尽其他法律制裁手段之后，才能适用刑法的规定。另一种观点认为认定非法经营罪，仅以行为人违反相应的国家规定为前提，不要求国家规定中有明确的刑事责任条款。即行政法规等非刑事法律中的附属条文不能决定是否构成犯罪。具体到未经许可经营医用口罩的行为来说，《医疗器械监督管理条例》第63条对经营第二类医疗器械未取得医疗器械注册证的行为人仅规定罚款、没收违法所得等行政处罚，并没有涉及“情节严重，追究刑事责任”的相关表述。因此，经营者未取得医疗器械注册证从事医用口罩经营行为能否构成非法经营罪而追究其刑事责任有待商榷。第二，非法经营罪是从投机倒把罪分解出来的罪名，投机倒把罪被取消以前，具有“口袋罪”之称，而非法经营罪也保留了一些“口袋罪”的特征。非法经营罪第（一）项中的“其他限制买卖的物品”是第（一）项行为方式的兜底性条款，第（四）项中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是本罪的兜底性条款。对于“其他限制买卖的物品”和“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的限定，除了司法解释明确规定的情形之外，司法机关有较大自由裁量的余地。2011年最高人民法院下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。目前，医用口罩是否属于限制买卖的物品，未取得许可而销售医用口罩的行为是否严重扰乱市场经济秩序，法律和相关的司法解释都没有明确的规定。因此，各级法院需要逐级报最高人民法院请示，由最高人民法院根据具体的案情加以判断，不能一概而论。
作者|唐雅